随着中国艺术市场的繁荣，法律如何规范市场中的角色成为新的问题，《拍卖法》中“不承担瑕疵担保责任”是否与《消费者权益保护法》存在矛盾？艺术家如何通过著作权法维护自己的利益，追续权能否适应中国的土壤？新出台的规定是否能给一级市场带来新的动力？如何规范艺术品市场中的角色，法律扮演着重要的角色。

一边是＂拍法＂一边是＂消法＂

“拍卖行该不该保真”？这个讨论似乎成为困扰拍卖市场的核心问题之一，在《拍卖法》中有关瑕疵担保的规定，即我们常说的“不保真”：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”。而作为竞买人，同样是消费者，《消费者权益保护法》中有“假一赔二”的原则，却在拍卖市场中遇到了特例。

“艺术品拍卖市场主要针对的是旧货，它跟经过流水线和一系列质检程序刚从工厂出品的批量产品不同。无法追溯其源头，所以无法保真，从实际操作来说也难以保真。”中国社会科学院法学研究所副研究员周林说，在文物类艺术品中，“真”永远也无法保证百分之百，因为没有任何直接的证据。

因为艺术品作为商品的特殊性，直接导致《消费者权益保护法》在拍卖市场中的适用性争论，通常消费者认为在拍卖市场中买到赝品，应该适用“消法”索赔，但与《拍卖法》中“不承担瑕疵担保责任”发生了矛盾。而在《艺术品市场法规制度汇编及鉴藏投资指引》中明确表示，“根据特殊法优先于一般法的原则，作为特殊法的《拍卖法》和《文物保护法》，比《消费者权益保护法》优先适用于拍卖和文物交易领域。”

在周林看来，无法从程序上为艺术品建议一套流传体系，也就是说无法从源头上寻找一套完美的质检证明，因此在艺术市场中就产生了与收益对等的风险，“艺术品市场中不光凭借的是财力，还凭借鉴赏力，这是没有标准的，如果买错了只能说走眼了。国外的艺术品拍卖市场，不保真是通例，甚至有国家要求不许保真，因为没有百分之百的证据证明这件商品的真实性，任何鉴定都只能用现有的知识推断，增加商品是真品的概率。法律上不能对这种推断做出具体的界定。法律上的这种规定实际上是不允许拍卖行利用保真的宣传欺骗消费者。”

一位曾在国外拍卖行工作的人有过拍出假画的经历，“竞买人在拿到画以后找回拍卖行，当时公司有规定，在六年内如果确认拍品为赝品，拍卖行可以退款。”当然，对于退款的条件也有明确的规定：即拍卖行认可的两位鉴定专家出具书面证明，证明作品确实是赝品。“当时那幅作品就是找到原作者的家人，以及相关的专家同时出具证明，而且还要经过详细的比对确认为拍品，最终拍卖行才进行全额退款。”

这个故事看起来颇有诱惑力，但这样的规定也仅限于一些国际拍卖行的内部条款，因为严格而且专业的鉴定程序，赝品流入的几率被降得极低，这样的退款规定，更像拍卖行维护信誉的有效手段。“拍卖公司本身是一个中介机构，在市场缺乏鉴定相关的法律法规情况下，市场的中介平台显然还不能承担这样的功能。鉴定是区别于拍卖环节的，就目前来看，世界各国的拍卖法律也是以不保真为通例的。”中国拍卖协会秘书长李卫东说。

“我们需要看瑕疵不担保的内容是什么，适用有哪些条件。法律在制定的时候如何平衡和保护各方利益，真伪在于物理属性，工业产品从物理属性上可以界定，从艺术品的属性上来看，很难界定，不是经营者不保真，而是从源头上无法保真。如果在这种情况下要求保真，本身反而造成了不诚信。但所谓不保真也有一定的适用性，要在拍卖前声明不保真，要符合诚信的原则，呈现出瑕疵的状态，不是利用不保真的条款，而不把瑕疵状况充分披露给竞买人。”中国拍卖行业协会副秘书长赵勇说。

李卫东说，“在《文物艺术品拍卖规程》中，对于知假拍假问题，我们明确规定了拍卖公司在鉴定上应当履行的程序，例如‘拍卖人征集拍卖标的时，应安排相应专业人员参加现场征集活动’；‘委托拍卖合同签订前，拍卖人应对征集的拍卖标的进行初步鉴定，根据鉴定结果决定是否接受委托。”对于假拍现象，这项规程中也有明确规定，“委托人保证自己不参与同时也不委托他人代为参与竞买自己委托的拍卖标的。如其违反本保证，委托人应自行承担相应之法律责任，并赔偿因此给拍卖人造成的全部损失。”

北京荣宝的总经理刘尚勇曾分析，目前的鉴定权是分裂的，在不同的语境下，艺术家本人或家属，行政主管部门、学术机构成为鉴定的主体。如果诉诸法律程序，“法院鉴定可跟我们所说的鉴定不一定是一回事，法律的真实不一定是事实的真实，但是一定是程序的真实，法院管审理程序是否正常，比如这个人明明杀人了，但是证据链不足，我无法证明他杀人了，大家都怀疑就是他杀的，但是也得无罪释放这个人，只要是调查程序不合格，或者是证据链连不上，也得释放。法律要求的是是程序的真实和正义。

赵勇也说，因为鉴定本身没有形成统一的共识，目前存在的几种鉴定方法，比如说专家的目鉴。也有些通过科学仪器，但科学仪器有时可能对文物造成一定损害，而且造假的手段不断翻新，比如说有些用旧的瓷器底座，或者古代的纸，这也给科学鉴定带来一定的困难。还有一种方法就是流传有序，通过给文物艺术品建立档案的方式，“这需要长期的工作，不像国外的艺术品市场流传体系比较完整，需要我们不断积累和摸索。在这样的市场背景下，生产者、经营者乃至购买者都需要诚信。市场很热，也要避免投机心理，理性地看待这个市场并进行分析。”

追续权争议，艺术家怎么靠著作权挣钱？

国家版权局副局长闫晓宏在谈及《著作权法》的修改时，特别提及赋予了著作权人部分新的权利，提高了保护水平。如增加了美术作品、摄影作品的追续权。简而言之，就是“美术作品再次交易的提成费”，在欧洲艺术品市场中，追续权已经成为普遍规定，这似乎成为艺术作品在流转过程中保障艺术家收益的有效手段，然而结合中国的市场情况，如何让艺术家在日益繁荣的市场中分一杯羹，在更广泛的制度设计中仍然有诸多的讨论空间。

《泰坦尼克》3D版让观众在15年后赚足了眼泪，导演卡梅隆则赚足了钱。不过这笔钱他还不能独得，因为他最近被美国艺术家版权协会起诉，电影中未经授权使用了毕加索的画作《阿维尼翁少女》，而毕加索去世还不满70年，其实早在1997年电影上映时，卡梅隆就因此输了官司。

“艺术家对其创作的作品，既享有对该作品的物权，也享有对该作品的知识产权。法律赋予艺术家对这件作品加以支配和利用的权利，具体来说有复制、改编、翻模、翻拍等方面的支配和利用，艺术家可以从这些权利中获得利益。这样的规定就是要鼓励创作，卖掉画可以获得利益，不卖画也可以利用版权获利。艺术品确实有改编的问题，如果发生了实际的利用，就要支付版权使用费。”周林用现代法律梳理艺术的著作权问题，出售作品，以及从著作权的支配中获利，是现代社会艺术家获利的主要方式。

现代法律体系中关于著作权的明确使艺术家有了更多的获利空间，其中追续权的部分要追溯到法国画家让·弗朗索瓦·米勒，他创于1858年的名作“Angélus”被转售成功兑换为80万金法郎时，这位艺术家一家人彼时正挣扎在贫困当中。这个看似不公的案例终于使法国在他离世后130年开始有了针对艺术品转售再征税的做法。艺术家及其后人在其作品每次转售的所得中都能获取小份额的税收，也成为艺术品追续权的原型。

在正在进行修改的《著作权法》中，追续权从大洋彼岸的欧洲移植到中国艺术品市场面前，“要有一定的提成支付给艺术家，因为刚开始卖作品的时候，艺术家可能还不出名，价格很低，因此随着交易价格的提高，他也能不断从自己的作品中收获一定的权益。音乐作品在翻唱或者使用的过程中要支付版权费，艺术家的作品卖掉就没了，所以设置了有关追续权的规定。”周林说。

但周林也担心追续权成为“看起来很美”的规定，追续权的规定成为各国艺术品市场的博弈。在欧洲的立法系统下，英国的艺术品经销商和拍卖公司们在每件作品转售后就得另外支付艺术家或者其后人(艺术家离世后70年内)销售所得的4%，限于作品成交价高于1000欧元。“我们的争议其实和总理反对欧洲的金融交易税的计划是一样的，”英国艺术市场联盟主席AnthonyBrowne说道。这一联盟代表着英国近万家艺术品经销商们的声音，他们强烈反对艺术品追续权。对于著作权法草案中提出的追续权，周林认为，目前对此项权利尚缺少研究。他担心这项规定可能影响海外文物艺术品回流的热情，而另一方面，“被多次转卖的作品其实数量有限。目前我们是否具备了实施这项权利的条件，一级市场是否完善等，这些仍然是需要研究的问题。”

赵勇也表示，追续权是为了更好地保护知识产权人，“可能对于成名成家的艺术家有更多的保护，而如何保护刚刚进入市场的艺术家的利益，仍然需要讨论。而且追续权必然增加交易的成本，是不是有利于市场的流通，这些现在还需要完成配套的制度。追续权目前只是在法国等欧洲国家开始实行，美国对于追续权进行过很多次讨论，至今也没有实行，因此追续权是否会影响我们艺术品市场在国际上的地位，追续权的实施，可能影响最大的拍卖市场，而对于大量的私下交易如何处理，可能还需要更多的制度保障。”

一级市场的＂底层＂建设

“不少当代书画越过一级市场直接进入二级市场，这成了我们中国的特色。”中国国家画院前副院长赵榆说。2011年，2011年中国艺术品市场交易总额达到2108亿元，其中艺术品拍卖市场的交易额为975亿元，画廊、艺术经纪和艺术品博览会的交易额为351亿元。去年底，文化部发布《关于加强艺术品市场管理工作通知》，一时掀起关于画廊业发展道路的讨论。5月24日，艺术品法制宣传周的启动仪式上，文化部文化市场司副司长庹祖海谈及文化部将积极推动《艺术品市场管理条例》出台，并且表示文化部将以推进一级市场为重点。现代制度中的画廊如何摆脱传统单一的“画店”模式，或许有赖于制度的顶层设计与所有市场参与者的自律。

从文化部《关于加强艺术品市场管理工作的通知》到酝酿中的《艺术品市场管理条例》，画廊的经纪制经营模式都是讨论的重要内容，传统的画店在市场中承担代销的中介角色，而对于一级市场中的画廊，则要承担艺术经纪的角色，负责艺术家的签约、推广等一系列的市场行为，这种西方的画廊制度在中国似乎遇到了水土不服。画家自己销售作品，或者直接面对二级市场，“这是不对的。为什么不出现像西方、像欧美那样？一个艺术家要跟画廊签合同，画廊去包装他、宣传他，所以一开始的时候画廊拿七他拿三，随着画廊的包装不断的给他的信息，提意见，他不断地提高他的艺术水平，逐渐的三七、四六、五五、倒三七，画廊也有收益，画家也有了经济来源，给他创作艺术提供了更加富裕的、宽松的经济上的富有的一个创作空间。”赵榆说。

一级市场的弱势地位成为行业内的共识，追溯源头，恐怕还要从艺术市场的主体说起，赵榆回忆中国艺术品市场的发展，早先出现的是博览会和拍卖市场，那时中国尚未引进经纪制的画廊，全国的画店都只是代销，由此导致艺术家直接成为博览会或拍卖市场的主体。全球十大拍卖行中国占据半壁江山，中国艺术品拍卖市场跃居全球第一，成交额也是画廊的两倍多。

“我们的艺术家，一步就进入到了博览会，而不是一开始的博览会，到博览会上花1500块钱租一个展柜，自己去住到一个小旅馆，在展览柜上1500块钱展柜展一个礼拜，他的价钱标的很高，完了买主到他的小旅馆用低的价位去成批地买走，本来举办展览会的单位是通过收展摊、展柜的费和卖了东西的提成来养活这个博览会的，结果我们的博览会的初期画家就把买家弄到他的住处，很便宜卖出，不给展览单位交费用，那个时候媒体有一个名词叫‘暗流’。”正是这些暗流导致一级市场中的博览会和画廊生存艰难。

沿着中国画廊发展梳理，1991年，澳大利亚人布朗·华莱士创办红门画廊，开始签约代理经营年轻画家作品，红门画廊成为中国第一家现代意义的画廊。在上世纪90年代中期，中国的画廊迎来了第一次高峰，“全国发展到2000多家，连西藏的松潘都有了画廊，可是拍卖市场一起来之后，出现了一些假拍的现象，向拍卖公司交两种手续费，买家手续费和卖家手续费，交了之后回去再在家里卖画的时候，就利用拍卖价格涨价。这样我们的画廊征集不到作品。”赵榆说。

伴随着2005年艺术品市场的繁荣，画廊业迎来了第二次发展高峰，根据《中国艺术品市场白皮书》统计，到2007年(不算港澳台地区)达到13800余家，随后又受到金融危机的影响一度下降到8700余家，但是到了2010年底，画廊数量再次回升到10050余家，成交额也超过了2008年的水平。

关于画廊业的未来，“艺术北京”总监董梦阳总结了“一内一外”两大问题，其中“内”指要健全画廊业自身和完善经纪代理机制。“在国外，要买一个艺术家的作品只能去代理他作品的画廊，而国内一个艺术家的作品如果有市场，好多家都卖，价格差别还是小事，真伪都是个问题。”董梦阳说，“这也是为什么国外画廊可以成为百年老店，产值超过几万人的大工厂，可以上市，三两个艺术家就可以让一个画廊做上百年。”而“外”指国家的文化产业政策。税收是突出的一点，在画廊买一幅画，税费高达30%以上。目前政策下，销售艺术品和销售普通商品在税收上没有分别，交给拍卖行在缴税方面反而存在优势。

近一年来的系列事件似乎对中国的画廊业有着特别的意义：2011年9月，北京画廊协会成立；2011年11月，文化部《关于加强艺术品市场管理工作的通知》中指出，积极支持画廊行业发展；2012年4月底，“艺术北京”又创下3亿元成交额的新高，比去年增长57%。以及未来将出台的《艺术品市场管理条例》特别表示将以推进一级市场为重点。按照这条线索，我们或许可以看到一些中国画廊业的未来。